Motivo da escolha
Motivo da escolha da origem
A licitação é a regra para a contratação de obras, compras, alienações e serviços perante a Administração. Contudo, a própria Constituição, ao consagrar a regra da licitação para as contratações públicas, prevê, de forma expressa, a possibilidade de o legislador excepcioná-la:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (grifo acrescentado).
4.2. Nesse sentido, a nova Lei das Licitações ratifica as exigências do citado inciso constitucional ao estabelecer a sua aplicabilidade em seu artigo 2º: alienação e concessão de direito real de uso de bens; compra, inclusive por encomenda; locação; concessão e permissão de uso de bens públicos; prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados; obras e serviços de arquitetura e engenharia; contratações de tecnologia da informação e de comunicação.
4.3. Conforme emana do caput do Art. 74° da Lei Federal 14.133/21, em alguns casos, a competição entre os fornecedores é inviável por não haver a possibilidade de seleção objetiva entre as diversas alternativas existentes ou por não haver, no mercado, outras opções de escolha. Nestas circunstâncias especiais, a licitação é inexigível.
4.4. Vejamos o disposto no art. 74, inciso III e alíneas b, c e e da Lei Federal nº 14.133/21:
Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: (...)
III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:
(...)
b) pareceres, perícias e avaliações em geral;
c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
(...)
e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
4.5. Os dispositivos mencionados preveem a contratação, pela Administração Pública, de advogado na modalidade de inexigibilidade de licitação. Trata-se de dispositivo que reconhece a impossibilidade da realização de licitação para os casos de contratação de serviço advocatício, vez que, é exclusivo aos advogados a capacidade técnica de imitir pareceres jurídicos, patrocinando causas judiciais ou administrativas, bem como, estão aptos a desenvolverem o serviço de assessoria tributária.
4.6. O caput do art. 1º Lei Federal n.º 8.906, de 4 de julho de 1994 ( incorporado pela Lei 14.039 de 17 de agosto de 2020) e o art. 3º - A da Lei 14.039/20, garantem as atividades privativas do profissional advogado.
4.7. Recentemente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal formou maioria para dar parcial provimento a ação declaratória de constitucionalidade que trata da inexigibilidade de licitação para contratação de advogados por entes públicos, Ação Direta de Constitucionalidade nº 45.
4.8. Em seu voto, disponibilizado na sessão virtual de julgamento, o relator Min. Roberto Barroso julgou parcialmente procedente o pedido para conferir interpretação conforme a Constituição aos arts. 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/1993.
4.9. No referido julgamento, o Ministro sugeriu a fixação da seguinte tese:
São constitucionais os arts. 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/1993, desde de que interpretados no sentido de que a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, além dos critérios já previstos expressamente (necessidade de procedimento administrativo formal; notória especialização profissional; natureza singular do serviço), deve observar: (i) inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e (ii) cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado
4.10. No presente caso, verifica-se o preenchimento de cada um destes requisitos:
4.11. Muito embora esta contratação esteja pautada nos ditames da nova Lei de Licitações, Lei Federal 14.133/21, cumpre mencionar a fundamentação legal arguida na decisão supra e ainda vigente, o art. 25, § 1°, da Lei n° 8.666/1993, que define a notória especialização:
Art. 25 (...) §1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
4.12. Preceitua a nova legislação sobre o tema, art. 74, §3º:
§ 3º Para fins do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
4.13. Em relação a notória especialização da empresa contratada, esses elementos residem na formação acadêmica e profissional do contratado, na experiência bem-sucedida em atuações pretéritas semelhantes devidamente documentadas junto a este próprio Município e em outros órgãos públicos, a habilidade argumentativa e a capacidade de desenvolver teses inovadoras na área de direito público, dentre outros fatores demonstrativos da expertise e capacidade técnica do profissional, conforme depreende-se dos documentos constantes desse processo.
4.14. A natureza singular prevista no art. 25, II, da Lei nº 8.666/1993 refere-se ao objeto do contrato, ao serviço a ser prestado, que deve escapar à rotina do órgão contratante e da própria estrutura de advocacia pública que o atenda.
4.15. A respeito dos critérios de singularidade, mormente mencionado a sua exclusão na Lei 14.133/21, por amor ao debate arguimos sobre esta característica nos casos de inexigibilidade de licitação, consubstanciando a tese conforme esclarece o Ministro do TCU Carlos Átila Álvares da Silva:
Note-se que o adjetivo singular não significa necessariamente único. O dicionário registra inúmeras acepções, tais como: invulgar, especial, raro, extraordinário, diferente, distinto, notável. A meu ver, quando a lei fala de serviço singular, não se refere a único, e sim a invulgar, especial, notável. Escudo essa dedução lembrando que na lei não existem disposições inúteis. Se singular significasse único, seria o mesmo que exclusivo, e portanto o dispositivo seria inútil, pois estaria redundante o inciso I imediatamente anterior.
Portanto, no meu entender, para fins de caracterizar a inviabilidade de competição e consequentemente a inexigibilidade de licitação, a notória especialização se manifesta mediante o pronunciamento do administrador sobre a adequação e suficiência da capacidade da empresa para atender ao seu caso concreto. Logo, num determinado setor de atividade, pode haver mais de uma empresa com ampla experiência na prestação de um serviço singular, e pode não obstante ocorrer que, em circunstâncias dadas, somente uma dentre elas tenha notória especialização: será aquela que o gestor considerar a mais adequada para prestar os serviços previstos no caso concreto do contrato específico que pretende celebrar. Ressalvadas sempre as hipóteses de interpretações flagrantemente abusivas, defendo assim a tese de que se deve preservar margens flexíveis para que o gestor exerça esse poder discricionário que a lei lhe outorga. (TCU, TC 010578/95-1, BLC n. 3, 1996, p.122)
4.16. Verifica-se neste caso que a Administração não pretende contratar um profissional de notória especialização para um serviço trivial ou rotineiro. A prestação de assessoria e consultoria jurídica sobre temas específicos das referidas Secretarias, a elaboração de pareceres envolvendo questões complexas, a resposta a consultas dos Secretários e demais agentes públicos e o acompanhamento pessoal de processos administrativos de grande reflexo na Administração Pública, por exemplo: Tomadas de Contas Especial decorrente de convênios Federal e Estadual, processos junto à CAIXA ECONÔMICA, dentre outros, representam não só a notória especialização, bem como a extinta singularidade elencada na Lei Federal 8.666/93, suficiente à inexigibilidade ora pretendida.
4.17. Com relação ao critério da inadequação da prestação dos referidos serviços pelo quadro próprio de procuradores do Poder Público, ressalta-se que o fato de a entidade pública contar com quadro próprio de procuradores, por si só, não obsta a contratação de advogado particular para a prestação de um serviço específico.
4.18. Ficou configurada neste caso a impossibilidade e relevante inconveniência de que as atribuições objeto da presente contratação sejam exercidas pelos membros da advocacia pública, em razão da especificidade e relevância da matéria mencionada, bem como, da deficiência da estrutura municipal.
4.19. No mesmo raciocínio atribuído ao julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da ADC 45, que reconheceu a constitucionalidade da contratação por inexigibilidade do advogado, é válido trazer à baila deste contrato, a recente alteração legislativa no estatuto da OAB, que determina o seguinte:
LEI Nº 8.906, DE 4 DE JULHO DE 1994 - Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)
Art. 3º - A. Os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei. (Incluído pela Lei nº 14.039, de 2020)
Parágrafo único. Considera-se notória especialização o profissional ou a sociedade de advogados cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. (Incluído pela Lei nº 14.039, de 2020)
4.20. Conforme demonstrado, antes mesmo da Lei 14.039/20, a contratação de advogados já era possível através de inexigibilidade, desde que cumpridos todos os requisitos impostos pela Lei de Licitações. Repisa-se, a Lei 14.039/20 foi além, posto que da sua literalidade é possível aferir que todo serviço advocatício, quando demonstrada a notória especialização, automaticamente poderiam ser contratados através de inexigibilidade.
4.21. Ressalta-se, de todo modo, que mesmo ignorando esta novidade legislativa, todos os requisitos previstos na nova Lei de Licitação 14.133/21, já estão devidamente preenchidos.
4.22. A realização de regular processo licitatório neste caso seria inadequada, em razão de inviabilidade de fixação de critério objetivos aptos a mensurar o trabalho intelectual inerente à atividade advocatícia contratada.
4.23. Em razão da confiança técnica intrínseca à relação advogado e contratante, nota-se que a inexigibilidade de licitação é único meio para a contratação do serviço advocatício especializado pela Administração Pública. Isso porque, a inexigibilidade de licitação pode se manifestar ainda quando existam vários especialistas aptos a prestarem o serviço pretendido pela Administração, já que todos eles se distinguem por características marcadas pela subjetividade, por suas experiências de cunho particular. Por esse motivo, a Administração, utilizando-se da discricionariedade a ela conferida, avaliando conceitos de valor variáveis em maior ou menor grau, escolhe um dos especialistas em detrimento dos demais existentes.
4.24. Diante do exposto, verifica-se que a contratação da referida empresa atende os requisitos legais, ensejando a inexigibilidade de licitação, uma vez que se trata de profissionais, enquadrando perfeitamente às diretrizes do artigo 74, inciso III, alíneas b, c e e da Lei Federal nº 14.133 de 1º de abril de 2021, Artigo 1° da Lei Federal nº 8.906, de 04 de julho de 1994 e Artigo 1° da Lei Federal nº 14.039, de 17 de agosto de 2020.
Justificativa do preço
5.1. Como se sabe, tendo em vista que o objetivo dos procedimentos licitatórios é selecionar a proposta mais vantajosa à administração, e considerando o caráter excepcional das ressalvas de licitação, sendo a justificativa do preço um dos requisitos indispensáveis à formalização desses processos, a teor do inciso III, do parágrafo único do artigo 26 da lei de licitações. A responsabilidade e o eficiente emprego dos recursos do erário municipal deve ser meta permanente de qualquer administração.
5.2. Tratando-se de licitação inexigível, ou seja, quando em tese, não há a possibilidade de competição, a administração deve demonstrar a vantajosidade dos preços a serem contratados através de contratos anteriores, documentos fiscais e ainda outros critérios ou métodos, desde que devidamente justificados nos autos pelo gestor responsável e aprovados pela autoridade competente, visando apurar o valor de mercado da referida contratação.
5.3. A prestação dos serviços previstos no objeto em questão tem valor global de R$ 3.185.813,76 (três milhões , cento e oitenta e cinco mil , oitocentos e treze reais e setenta e seis centavos) para a unidade gestora contratante, para a execução do objeto.
5.4. Assim, o preço ora contratado se mostra adequando, uma vez que a remuneração para os serviços, conforme descrito objeto da contratação, são determinados consoante a Tabela de Honorários da OAB/CE (Resolução nº 17/2010 e nº 07/2019 do Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Ceará - em anexo), fixada por parâmetros que levaram em conta os percentuais médios e os valores mínimos de honorários praticados, para efeito de aplicação do artigo 22 da Lei nº 8.906/94. Ressalta-se, ainda, que os referidos valores devem observar o princípio da razoabilidade, por meio do estabelecimento de limitação a valores máximos conforme a legislação vigente atentando aos critérios usuais de valoração do trabalho com base em sua complexidade, duração, diferenciais e aptidão técnica.
5.5. Para determinação do valor dos serviços jurídicos especializados, pelos parâmetros de honorários mínimos fixados (itens 1.2 e 1.3 da Tabela da OAB/CE), estabeleceu-se, para cada hora técnica , a quantia de R$ 466,40 (quatrocentos e sessenta e seis reais e quarenta centavos), e para cada hora intelectual, a quantia de R$ 746,24 (setecentos e quarenta e seis reais e vinte e quatro centavos). Para a consecução do serviços jurídicos descritos no Projeto Básico, a contratada deverá dispensar à contratante, mensalmente, 14 (quatorze) horas técnicas e 12 (doze) horas intelectuais. Excepcionalmente, permitir-se-á, nos casos em que as horas técnicas mensais superem a quantidade de horas de trabalho previstas, que a quantidade de horas ultrapassadas sejam compensadas com as horas de trabalho mensais do mês seguinte. Portanto, os serviços jurídicos prestados, conforme parâmetros apresentados, totalização a quantia de R$ 15.484,48 (quinze mil quatrocentos e oitenta e quatro reais e quarenta e oito centavos).
5.6. No que se refere aos valores a título de remuneração para os serviços de repetição de indébitos tributários e restituição demais valores restituíveis ao município, fixou-se, com base na mesma normativa (item 9.5 da Tabela da OAB/CE), o valor correspondente a R$ 0,15 (quinze centavos) incidentes por cada R$ 1,00 (um real) sobre a quantia a ser recuperada, restituída ou decorrente de benefício econômico obtido pela contratante, por meio das ações a serem realizadas pela contratada. Em análise primária, pressupõe-se que a municipalidade será favorecida no montante de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais). O valor devido considerado é estimado, pois os trabalhos de levantamento e apuração são cerne das atividades contratadas, haja vista não ser possível ao Município dispender pagamentos para os levantamentos sobre a perspectiva do crédito que poderá ser identificado. Desse modo, caso não sejam identificadas quantias a serem restituídas, a contratada não poderá exigir da contratante nenhum tipo de cobrança nem ressarcimento pelas custas do trabalho dispendido nas auditorias e manutenção dos processos, em via administrativa, em juízo singular ou em tribunais superiores, até o trânsito em julgado. Logo, os valores contratados somente serão devidos pela contratante após a efetivação do benefício econômico obtido pelo erário municipal, determinando-se , para fins deste Projeto Básico, a remuneração pelos serviços na quantia de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais).
5.7. Os valores definidos levam em consideração, ainda, o grau de zelo do profissional; o lugar de prestação do serviço; a natureza e a importância da causa; o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Ademais, quanto à contratação ad exitum, a legalidade da mesma foi corroborada pela conclusão de diversos Tribunais de Contas em que a contratação de serviços de para resgate de créditos indevidamente recolhidos com ajuste de honorários por êxito é possível. Tal remuneração ao profissional deve ser fixada, no instrumento contratual, em valor estimado, com base na receita do crédito a ser recuperado, já que o profissional não pode garantir o resultado nem o antecipar com precisão, observando-se o princípio da razoabilidade, evitando-se o desembolso de valores exorbitantes e que onerariam, demasiadamente, a municipalidade.
5.8. Como é natural, a opção por profissionais de referência tende a vir associada à cobrança de honorários em patamar compatível. O fato de a contratação direta envolver atuações de maior complexidade e/ou responsabilidade justificam , cristalinamente, os valores definidos. A Administração demonstra que os honorários ajustados se encontram dentro de uma faixa de razoabilidade, segundo os padrões do mercado, observadas as características próprias do serviço e o grau de especialização profissional.
5.9. A contratação produzirá seus efeitos jurídicos e legais a partir da assinatura do termo contratual e vigerá pelo prazo de 12 (doze) meses.
5.11. Os recursos necessários para o referido pagamento são por conta da dotação orçamentária: 1901 04 122 0100 2.088; fonte de recurso: 1001000000; elemento de despesa: 3.3.90.35.99.
Fundamentação legal
A licitação é a regra para a contratação de obras, compras, alienações e serviços perante a Administração. O objetivo da licitação é assegurar a igualdade de condições a todos os concorrentes, nos termos do art.37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988.
Fundamentado no Artigo 74, inciso III da Lei Federal nº 14.133/21, Artigo 3° da Lei Federal nº 8.906, de 04 de julho de 1994 e Artigo 1° da Lei Federal nº 14.039, de 17 de agosto de 2020.
